2019/04/16

瀚宇说法 | 浮动抵押的法律特征及风险防范

2007年,我国第十届全国人民代表大会第五次会议制定并通过了《中华人民共和国物权法》,首次引进动产浮动抵押担保制度,该制度增强了对物的有效利用,为中小企业和农业生产经营者在发展过程中面临的融资难问题提供了又一种行之有效的解决方法,不仅丰富完善了担保方式,也为相关群体融资担保提供法律上的支持,对促进社会经济发展有重大意义。

浮动抵押制度是相对于固定抵押而言的,最初起源于英国,是英国衡平法系在司法实践中衍生出来的一种担保制度。所谓“浮动”,顾名思义就是设定抵押的“物”是不固定的浮动抵押指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保,在行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留正常经营过程中的处分权,出现约定事由或者法律规定的条件成就时,抵押财产及其价值才能确定以此确定的抵押财产优先受偿

法条指引:

 

《物权法》第181条:经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产成品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

我国浮动抵押制度的特点 

 

其一,设定浮动抵押权应当采用书面形式,即浮动抵押协议为要式合同,口头形式约定不具备法律效力。

 

其二,浮动抵押人的范围包括企业、个体工商户、农业生产经营者。作为企业来说,其在工商管理机关按照规定进行注册登记,日常经营活动接受有关部门的监管,并且需依法向企业公示系统上传年报,披露企业经营的相关信息,向社会履行法定的公示义务。因企业需接受有关部门和社会的监督,其设立浮动抵押能够更好的保护债权人的利益。而一般的农业生产经营者融资渠道狭窄,且其惯常拥有的机械、农具等尚需要用来进行日常生产,无法利用其进行传统方式的融资,而浮动抵押将农业生产经营者囊括其中,其可以利用生产机械、农具甚至正在田地中生长的农作物、水里的鱼虾水产、山坡上的禽畜等进行抵押来缓解资金需求,为农业生产经营注入活力。但总体来讲,我国浮动抵押的设定主体相对过宽,且对企业经营等的监管尚不十分健全,在一定程度上会限制浮动抵押制度的实施。

 

其三,浮动抵押的标的物限定为生产设备、原材料、半成品、产品这四类财产,即抵押人仅能对列举的四类财产中的一种或多种设定浮动抵押,而其他的财产,如知识产权、商业秘密、仓单、股权、不动产等均无法设定浮动抵押。

 

其四,浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立,并不以抵押登记作为抵押权的生效要件,但未经登记的浮动抵押不得对抗善意第三人。即浮动抵押合同经当事人双方签署后生效的同时,浮动抵押权便设立,浮动抵押合同经登记后可以对抗第三人,不仅保障抵押权人的权益,也能更好的保护交易安全和交易秩序。

法条指引:

 

 

 

 

 

 

 

《物权法》第189条:企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

 

其五,抵押财产是“流动”的,这也是区分固定抵押和浮动抵押的关键。浮动抵押的主要特征在于抵押财产的“流动性”,浮动抵押设定后,抵押人有权继续占有、经营管理并自由处分抵押物,既能将抵押物投入生产经营,也可出售现有的抵押物,新购入其他财产,使抵押财产在抵押期间不断流动变化。如果抵押物被特定化,不是浮动抵押意义下的流动物,则该抵押应视为一般的动产抵押。

 

其六,浮动抵押财产因约定或法定事由出现而确定。抵押财产的变化会影响抵押权的实现,因此,当抵押权人需要行使抵押权时,抵押财产应当是确定的,只有这样,抵押权人才能将抵押物折价或者拍卖、变卖以实现抵押权。根据《物权法》的规定,当合同约定事由出现或者法定条件成就时,抵押物将被确定并特定化,此时此刻,由抵押人占有使用的生产设备、原材料、半成品、产品的财产才是抵押权人得以优先受偿的抵押物,而之前已被抵押人出售的部分则不在该范围内。但若在浮动抵押权设立后,抵押人有无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产或者放弃到期债权的行为,严重影响抵押权人债权实现的,抵押权人不仅可以依照《物权法》第196条的规定要求确定抵押物,而且可根据《合同法》的有关规定向人民法院请求撤销抵押人的行为。

法条指引:

《物权法》第196条:依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

   (一)债务履行期届满,债权未实现;

   (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

   (三)当事人约定的实现抵押权的情形;

   (四)严重影响债权实现的其他情形。

  

 

   设定浮动抵押存在的风险 

 

(一)由于浮动抵押财产在确定之前,债务人有权在日常经营范围内自由处分抵押财产,使其居于不断变化的状态,导致债权人的利益实现也存在较大的不确定性。

在湖北省高级人民法院审理的中央储备粮宜昌直属库诉湖北当阳农村商业银行借款合同纠纷案二审程序中(案号:[2013]鄂民二终字第00041号),法院认为:“2011年3月31日,新亚公司与当阳农商行签订《法人客户浮动抵押合同》,约定新亚公司用存放于该公司1、2、7、8、9号仓库的小麦为其向当阳农商行的借款设定抵押,并在当阳市工商行政管理局办理了动产浮动抵押登记。2011年11月15日当阳粮库与新亚公司签订的《仓库租赁合同》、《小麦移库交易备忘录》及《粮权确认书》,当阳粮库用存放于3号仓的小麦通过与新亚公司1号仓的小麦进行置换方式支付了对价,同日,新亚公司与当阳粮库均在《粮权确认书》上盖章确认了新亚公司1号仓小麦1998吨小麦粮权属粮库。据此,至2012年当阳农商行宣布贷款到期即抵押物确定之时,1号仓小麦的所有权已属于粮库,而非抵押人新亚公司,故该库小麦应不属于抵押财产范围。又因粮库通过用自己3号仓小麦与新亚公司1号仓小麦的置换行为是一种支付对价的交易行为,故本案中,虽然当阳农商行与新亚公司签订了浮动抵押合同,亦办理了抵押登记,但根据上述关于浮动抵押对抗效力的特别规定,当阳农商行对1号仓小麦仍不能享有优先受偿权。”

由此可见,浮动抵押即便进行了登记,也不具有普通抵押权的固定效力,抵押人仍然对抵押物具有自主经营权,即可以出售、出租等,到抵押权人要实现抵押权时,有多少财产可以作为抵押财产进行优先受偿是无法预料、控制的。

 

(二)抵押人并不拥有抵押物的所有权,例如某些交易场景中,买卖双方约定买方的付款义务履行完毕前,卖方保留所有权,而买方在占有标的物后进行抵押融资,即出现所有权与浮动抵押权冲突时,需要抵押权人有足够的理由相信抵押人,且通过善意取得方式取得抵押权,才可对该抵押物优先受偿。

广东省高级人民法院审理的佛山市南海区英秀金属贸易有限公司与平安银行股份有限公司佛山分行、佛山市汇鸿福不锈钢有限公司案外人执行异议之诉(案号:[2013]粤高法民二终字第25号)中,法院认为“平安银行与汇鸿福公司签订的《最高额抵押担保合同》是当事人的真实意思表示,且已在佛山市南海区工商行政管理局办理了《动产抵押登记书》,合法有效,对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国物权法》第六条关于‘动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付’的规定,涉案19卷201不锈钢卷板已交付并由汇鸿福公司管理控制,平安银行有理由相信汇鸿福公司对包括上列不锈钢卷板在内的抵押物具有处分权。英秀公司虽与汇鸿福公司在《购销合同》中就所有权保留事项进行了约定,但该约定并不为合同之外的当事人所知悉,而仅在英秀公司与汇鸿福公司之间具有法律约束力。由于平安银行还按照授信合同向汇鸿福公司发放了贷款,即支付了合理对价,因此,根据前述法律规定,平安银行善意取得对争议不锈钢的抵押权,对涉案19卷201不锈钢卷板享有抵押权,其可就其处置所得价款优先受偿。”

 

(三)浮动抵押合同的约定过于限制抵押人对抵押财产的处分权,会导致浮动抵押权的无效设定。

最高人民法院在审理汝州市三源牧业有限公司、河南和佳置业有限公司企业借贷纠纷案(案号:[2017]最高法民申1500号)时认为:“根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定,构成动产浮动抵押的其中两个要件是以不特定的动产作为担保标的物;设立于抵押人当时所有的财产之上,但抵押人仍有权对设押财产在日常经营范围内行使所有权的占有、使用、收益、处分权能。经查,《借款合同》第三条约定:汝源公司自愿将其全部资产作为抵押,不包含债务;若抵押期间汝源公司将抵押物再抵押、转让给第三方,视为欺诈。该约定所涉及的全部资产包括动产及不动产,且限制了汝源公司在抵押期间将抵押物再抵押、转让的权利,与动产浮动抵押的构成要件不符,无法判定双方形成了设定动产浮动抵押担保的合意。”

浮动抵押在实际操作过程中存在各种各样、不一而足的风险点,需要充分了解相关的法律规定,并熟知不同领域浮动抵押业务的操作流程和细节,尽可能的防止风险发生。

 

 

设定浮动抵押的风险防范措施 

 

 

 

 

 

(一)谨慎选择抵押人。要注意抵押人是否属于法律规定的企业、个体工商户、农业生产经营者三类群体之一,尽量选择商业信誉良好、经济实力较强、资产负债比合理的企业进行合作,客观评估其经营状况、财务状况、发展潜力、涉诉情况、合同履行状况等以衡量合作风险。

 

 

 

(二)选择适格的抵押物。首先是符合法律规定的四类财产即生产设备、原材料、半成品、产品,排除其他动产及不动产。其次审查抵押物的所有权归属是否有瑕疵,通过抵押人提供有效的购销、收付凭证以及是否合法实际占有(包括直接占有和间接占有)抵押物来识别其所有权。还要注意选择市场价值易于评估且能保持稳定,易于保存、变现能力强的抵押物等。

 

 

 

(三)采取法律规定的形式设定浮动抵押,签署书面协议,保证抵押权的有效设定,并及时到抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记,以取得浮动抵押的公示效力。

 

 

 

(四)加强对抵押物的监管,随时了解抵押物的动态。确保抵押物安全,包括是否发生意外导致抵押物毁损灭失、有无被抵押人出售、转让或者再抵押等,因此抵押权人可以在浮动抵押合同中明确约定,如出现上述情况的,抵押人应立即补足抵押财产、提前还款等。对于抵押人非法处置抵押物的,抵押权人亦有权行使撤销权等救济权利。

 

 

(五)及时确定抵押财产。浮动抵押的抵押财产一直处于流动变化的状态,抵押权人应在约定或法定的情形出现时及时介入,固定抵押财产,并与抵押人协商抵押财产的处理办法,如将抵押物折价、拍卖或变卖等,如果双方就上述方式无法协商一致,不能和平实现抵押权,抵押权人应及时行使向法院提起诉讼的救济手段。

 

 

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